物权法讲义（二）
物权法宪法精神的透视
第三讲：民法典的比较
一、民法典的横向比较
中国现代民法，是以《民法通则》为代表的一部民法典。
与世界上其他国家的民法比较，最明显的差别是：
我国《民法通则》共九章一百五十六条。
《拿破仑法典》共三编二千二百八十一条。
《德国民法典》有四千多条。
在条款的数量上，我们进行比较的结果，似乎中国公民只有一百五十六种民事权利，而法国人有二千二百八十一种民事权利，德国人有四千多种民事权利。这似乎明显在立法上很难说服法律中的公民，也不能不说是一个自相矛盾之处。
我们将《民法通则》一百五十六条，和物权法共二百四十七条加在一起，也才四百零三条。分别是法国民法典的六分之一和德国民法典的十分之一。
这是一个法律人权的问题。我们势必要得出这个结论：中国公民的民事权利是法国人的六分之一，是德国人的十分之一。
为了展望这部即将呼之欲出的中国民法典，我们还是先来考察一下我们现在施行的民法通则的立法的历程。
物权法在古罗马的发展
罗马人并非纠纠武夫，而是有三件法宝：一为罗马文明和宗教，二为战争艺术、三为独特的法律。
罗马人的军事将领是集军事指挥艺术、立法学家和宗教传教为一体的一种罗马人。罗马人在世界军事将领中占了很大一部分，罗马人的文化风彩可见一斑：
西庇阿（约公元前235～前183），古罗马统帅。少年时代即显示出军事才能。在布匿战争中显示出卓越的军事才能，曾任监察官、执政官。
马略（约公元前157～前86.1.13），古罗马统帅，政治家。西庇阿麾下的一名小将。曾任护民官、****官和执政官。
苏拉（约公元前138～前78），古罗马统帅，政治家。作为马略麾下参加对日耳曼人作战。曾任****官、执政官。
庞培（公元前106.9.29～前48.9.28），古罗马统帅，政治家。
任执政官。
凯撒（约公元前100.7.12或13～前44.3.15），古罗马统帅，政治家。曾任财务官、市政官、大祭司、****官等职。其代表作《高卢战记》、《内战记》。
安东尼（约公元前82～公元前308），古罗马统帅，曾任指挥官、执政官。凯撒的部将，参加高卢战争。
奥古斯都（公元前63.9.24～公元14.8.19），古罗马帝国开国皇帝(公元前27～公元14)，元首政制创始者。曾任执政官、保民官、大将军、大祭司长等职衔，实为罗马皇帝。
图拉真（公元53.9.15 ～ 117.8.8或9），古罗马帝国皇帝(98～117)。曾任执政官。
君士坦丁一世（约280. 2.27～337.5.22），古罗马帝国皇帝 (306～337)，史称君士坦丁大帝。曾参与发布宗教界著名的“米兰特敕令”，承认****教为合法宗教，330年将帝国首都从罗马迁到拜占庭(改名君士坦丁堡)。
阿拉里克（约370～410），西哥特人首领(395～410)。曾任罗马殖民地总督。此后曾五次攻入意大利。
克洛维（466～511），墨洛温王朝创立者,法兰克王国第一代国王。率3000亲兵皈依罗马派****教。曾汇编并颁布《萨利克法典》。
狄奥多里克（约455～526.8.30），东哥特国王(493～526)。在位期间,保留罗马旧制,保护文化艺术，实行宗教宽容。
贝利萨留（约505～565），拜占庭帝国统帅。生于色雷斯。早年任皇帝查士丁尼一世的侍卫。559年匈奴人入侵，他再次被皇帝起用，招募军队，运用计谋，击退入侵者。
查理大帝（742.4.2～814.12.8）罗马人皇帝(800～814)。800年以保护罗马教皇为名进军罗马，被教皇加冕为“罗马人皇帝”，建立起包括中欧和西欧大部地区的庞大帝国。
瓦伦斯坦（1583.9.24～1634.2.25），罗马帝国统帅。任驻捷克军队统帅。1625年丹麦进军德意志，在帝国处境危难之际出任武装部队总司令，受封公爵。
古罗马法中关于物法与债法的区别，为现代民法提供的丰厚的土壤。经早期民法学家，如孟德斯鸠、卢梭等人思考，经法国人的习惯法产生的法兰克福民法典（又称拿破仑法典）对物法与债法进行总结和实践，再经德国人创造，成就了现代民法体系。
三、民法内部的比较
把中国和世界联系起来的是著名的欧亚大陆。
在这块陆地上孕育了人类最伟大的文明。它将中东、印度、中国和欧洲这四个地区用珍贵的陆地联在一起，使不同的文明有了表现其本性的自然条件，使得欧亚大陆法系得以成为对人类起重大作用的法律体系，各国的相似或相异的民族性，通过法律成就了人类辉煌的历史。
欧亚大陆从尼罗河流域、底格里斯河和幼发拉底河流域、从伊朗高凤、从印度河流域和恒河流域形成文明中心，它从世界各地用陆地形式一直连接到中国的黄河流域和长江流域，在中国的中原地区形成了文明中心。欧洲的文明中心在地中海北岸地区的米诺斯文明。二者的分界线是撒哈拉大沙漠这一天然屏障。
欧亚大陆上的草原和大沙漠有着无边无际的文明空间，从中国东北一直以陆地形式自然延展到西方的匈牙利。
这块神奇的陆地为由欧亚大陆边缘地区向外伸展的各国文明进行交往提供了一条陆上通道。其更为秘密的形式是因各国的能力有限，只能靠大草原上的游牧民族在迁徙为这些文明提供发展的灵感。
它的机理所采取的是另一种姿态：
大草原上的游牧民族在数千年中，他们哼着《格萨尔王传》，年份好一点它会老实地放牧，而只要有自然威胁他们就有了机会，这些膘悍的肉食型民族擅长骑马射箭，就会用他们征服大自然中的野兽的技术，如同狂风一样去劫掠北京、德里、巴格达和罗马等周边国这的生存资源。
无比辽阔大河流域和平原创造了欧亚大陆古老的核心文明，也为这些文明之间的进行特殊的立法的法律活动提供了自然条件。其文明的活动形式，有时唱着和平的小调，即通过陆地进行贸易；有时则哼着进行曲采取战争的形式，也就是自然的压迫使贫瘠的内陆地区的游牧民族不断地去劫掠比他们富庶的外国资源。
因此，欧亚大陆的历史基本上是在游牧民族与定居文明相互影响的过程中形成的法律体系。
战争具有很大的破坏性，同时也剌激着文明的更替，最显而易见的是对法律制度的深刻的影响，中国的法律实质上起因于游牧部族的侵掠活动，即对法律影响最大的是人类的战争。国家物权最终在战争规则中被确认。
三、民法典的纵向比较
四、比较中的中国民法典的依据
五、立法文明和立法技术落后
我国立法文明落后，导致立法技术落后。许多法律还停留在申请审批的报告阶段，与立法文化相适应的“防止法律被滥用”的反面思考的技术体现为空白，许多法律条款就缺少一两个字，而将一条优法沦为一条或导致数条优法随之也成了劣法甚至是恶法。
一个法律条款应该是具体的，是不能被滥用和被误解的。因为一种立法条款所根据的某个真理是明确无误的。十二铜表法就是这方面的典范。老百姓道理、法律条款、哲学上的辩证法，是排除矛盾的统一体，无论换成哲学还是法律条款，它的本质是不会有任何变化的。
我们的立法的法律人，在立法中同时进行反向思维的辩证思维不具备。例如，八十年代兴起“存一贷二”风，作为一种银行对社会的约定，它就是一种立法。但是，它没有考虑到的是，一夜之间全国出现了许多不断地进行“存一贷二”的人，只不过存进这家银行翻一倍又在那家银行依样照办，周而复始，损害的是银行。检察院对有关人员进行公诉罢，这又不是犯罪，而是法律允许。没办法，中国银行只好撤消这个规定。
这个案例说明，我们的立法文明和立法技术落后。因这种立法技术落后而引起的案件。
六、法律条款
法律条款应当具有防止法律被滥用的权力能力。
同样的法律条款，在各国的法律后果不一样。有的犯罪就是考虑这些法律条款上的差别而有选择性地进行违法活动。因此，我们可以反面推定：如果法律条款没有太大的差别，形形色色的物权侵害违法活动就将面临没有选择的条件而自动终止的问题。
第三讲：物权法对公民法律生活的影响
一、物权优先效力。
Ａ、所有原则：物权的共有关系中的共同共有和按份共有。
Ｂ、优先原则，共同共有中和按份共有的优先权。
Ｃ、质押权、典当权、承租人的优先权。
Ｄ、物权的排他原则：物权对世权原则。绝对原则。物权排除债权权利原则。
二、物权人处分自由原则
一、使用权。
二、赠予权。
三、典当权。
四、继承权。
五、质押权。
六、交易权。
七、转让权。
物权在所有权方面的七种表现形式，没有包括第八种，法典中没有说，是指我自己所有的物，我可以抛弃、拆掉和闲置。为了加深物权的绝对性，在这里我们可以理解为毁物权。
在七种物权处分中，物权人选择任意一种处分，属法律处分自由。处分自由取决于平等自由而决定的物权处分，这是因为，物权人处分自由，是基于市场法则，处分自由所带来的利益会有区别，物权人有选择利益最大的处分的权利，其合理性取决于市场法则。
二、物权诉讼
法典中的每一个法律条款，在向公民实施时，都涉及到一个法律程序合法与否的问题，是实施实体法的程序法的保障。
在物权法时代，这一类诉讼，就是物权诉讼。
物权诉讼包括两个方面，物权程序诉讼和物权实体诉讼。主要是指物权发生侵害的性质加以区分是刑事、行政还是民事诉讼。
这里要着重讲的一点，物权诉讼与一般诉讼的区别。
并非所有的侵权行为都可以提起物权诉讼，物权诉讼是对物之诉，是公民依法取得动产和不动产的一种诉讼。动产诉讼多在平等民事主体间进行诉和讼，不动产诉讼是公民在国家生活中取得物质生活的客体即房产的一种诉讼。债权诉讼完全是公民或拟质的法人就合同与债的权利义务关系的一般诉讼，这一类诉讼，不能与物权诉讼相混淆。这是因为，在合同法时代，人们经常立约，又经常毁约，在立约与毁约之间，就需要相应的诉讼程序来评价其物权的合法与否。
三、物权程序法学
任何公民与公民之间的民事活动，都涉及到产生物权的程序要件，第一件是公民之间的某一个民事程序的要件，指各种民事契约关系产生的利益；在第一要件成立时，国家需要在公民之间的民事交易各个环节中征收税费。
第二要件，作为公民所进行的程序性的民事活动和行政活动，这两个要件都是程序性的司法活动，是可以在司法程序中再现的现实。
刑事、民事、行政法庭，实质上是服务于公民的民事活动，评价一个公民私有财产合法与否，法庭制度被用来评判公民物权自治过程，如巨额资产来源不明罪，抢劫、偷盗罪等恶意占有，是否违反如下原则：
一、平等自由原则；
二、所有权原则；
三、契约自治原则。
四、物权审判
我国目前还没有准物权诉讼审判案例。
物权法的出台，将对我国的物权诉讼和其他诉讼提出严俊的挑战。公民合法私有财产神圣不可侵犯的立法性的宏大立法语境与现实的案例审判，将在各国民法同态关系中缩小距离。
五、物权诉讼语境学
物权法时代的案件，将会充满此类审判的实体：“甲某在某年某月经与某行政机关申请登记的物权，根据我国法律，属受法律保护的合法私有财产”，“甲某在出卖房屋时，未通知承租人乙某享有同等条件下的优先购买的权利，故甲某侵犯了乙某的合法权利。因承租人优先购买权是一项重要的物权，甲某未尽适当提醒义务”之类的审判实体，与物权法的著名案件波茨坦磨坊案所代表人类理性的法律意志，将体现得更加完善。
这一类物权语言，是老百姓道理与辩证法和法律意志对物的时态描述，是人类物质文明的精神语言，它明确易懂，一次判准性率将会非常高。
每一种物权案件，都与一个物权法则存在着固有的审判要式，即语境学（法理学、证据学、法哲学）的规范。
关于物权案件中的物权人法律意志。因物权所涉及的法律太多，不必要一一列举。但物权人形成物权的法律依据，是物权人进行物权活动的宪法精神，是在具体法律规范中的物权行为，因此，凡涉及法律与一个物权相适用时，可用法律意志相概括。因物权的形成，参与的共有人可能很多，涉及的部门法即行政法，可能是与物权有关的全部国家机关，作为共有人有一部物权法则，作为具体的国家机关的行政法有一个物权法则，而集体共有人与国家机关对一个公民的物权意志，可能是一致的，即行政法上的具体行政行为相对人即民法上的共有人。这种公民与国家之间建立的共同的对一个公民的物权确认，实质上就是程序性物权的法律意志。
最后，我借此机会浅要地谈一谈我国民法。
我不同意理论界通说的一个观点：我国民法中没有物权法。
前面我已讲到，行政法和刑法民法，是以民法为基础建立起来的法律体系。我仅举一个例子：我国《民法通则》第七十八条，用现代民法物权法则来解读，这就是一个物权法则。
财产可以由两个以上的公民和法人共有。
请注意：这是一个我们见得太多反而生疏的法典语言对一个物的时态描述，共有就是一种所有权的表现形式。共有分为按份共有和共同共有，这两种共有都有一个共同的特征，共有人根据权利能力的大小承担义务享有权利。这里，有一个中性词：权利。究竟是一种什么样的权利，民法中没有说，但完全可以理解为一个物权所产生的一切权利，包括对物权份额的分割，这就是民法物权法则中最重要的法则，共有人取得共有财产的权利，是根据共有人的物权效力排除共有人以外的人取得共有财产：共有就是一种所有，所有权包含一切权利，包括处分共有财产的委托购买权，属于共同登记该物权的共有人之一。
为什么共有人能排除第三人或共有人以外的人取得共有财产？
物权具有排他性，这种排性效力和权利，是基于私有财产权受法律保护而产生的权利。
一、共有财产是共有人的劳动积累；二、共有财产是共有人的生产资料；三、共有人取得共有财产的权利中有一项他人不具备的自然权利即天赋人权，继受取得甚至有受共有人和国家所确认的物权中取得共有财产。均必须能排除他人取得而实现共有财产权中的私有财产权。
物权天赋是来源于法国民法的概念。中华民法中没有上帝的概念，但有一个原则比法国民法先进，即法律是全体公民的共同意志，即我们所说的物权天赋，行政法最接近这一概念：行政机关的审批程序，即代表全体公民一致同意某一个物权的法委程序的合法性。这种经过法律程序认定的私有财产权，这就是物权。
延伸对物权的理解：物权是绝对物权：私有财产权。
私有财产权最大的特点是对世权：对世权即物权人有权对抗一切物权侵害的权力。
其它阅读：程序法学与物权追及损害主体的认定。从程序法上区分刑法、民法和行政法中异同的物权追及效力。
本讲义仅从文学解读法律的角度进行一些概述。
关于共有人取得共有财产的权利。民法如果有一个核心，那就是物权的三种形态：所有、按份共有和共同共有。民法就是建立在对这三种物权之上的权利体系。在共有财产中，共有人财产的取得有这样几种权利：劳动创造取得，这是自然法上的权利；继受取得，还是自然法上的权利。这两种取得都是在民事权利上的程序取得。再加上另一种取得，国家对个人的劳动成果的承认体系，各行政部门对共有人之一的物权在物权制度中程序取得。所以共有人能排除其他人取得共有财产。这种排他性集中体现在物权效力上：物权是共有人依法享有的权利。
二００七年十月一日
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